Dans un contexte de multiplication des violences et mises en cause visant les élus locaux, la tentation est forte, pour les conseils municipaux, d’accorder largement la protection fonctionnelle. Le Conseil d’État y met une limite nette : ni l’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales, ni le principe général du droit à la protection fonctionnelle des agents publics ne permettent d’en faire bénéficier les conseillers municipaux qui n’exercent aucune fonction exécutive (CE, 30 juin 2026, n° 493299). En l’espèce, un conseil municipal avait accordé la protection à vingt-trois conseillers de la majorité mis en examen pour complicité de diffamation envers un élu d’opposition, à raison d’une tribune du bulletin municipal.
1. Ni la loi ni aucun principe général du droit ne permettent d’étendre la protection aux conseillers sans délégation
La décision passe en revue les deux terrains envisageables et les écarte l’un après l’autre :
· Le texte : l’article L. 2123-34 du CGCT n’ouvre la protection, en cas de poursuites pénales, qu’au maire, aux élus le suppléant ou ayant reçu délégation, et aux anciens titulaires de ces fonctions. Le principe qu’il réaffirme ne saurait imposer, par lui-même, qu’une protection identique soit accordée aux élus n’exerçant pas de fonctions exécutives.
· Le principe général du droit : la protection fonctionnelle bénéficie à « tous les agents publics, quel que soit le mode d’accès à leurs fonctions », principe réaffirmé aux articles L. 134-1 à L. 134-12 du code général de la fonction publique. Mais les conseillers municipaux sans fonctions exécutives ne peuvent être regardés comme des agents publics, eu égard à leurs missions et aux conditions d’exercice de leur mandat, et ne sont pas exposés aux mêmes risques que les titulaires de l’exécutif. Le principe ne leur est donc pas transposable.
2. La portée pratique de l’annulation pour les communes
Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’État confirme l’annulation des sept délibérations accordant la protection aux conseillers non titulaires d’une délégation, les seize délibérations bénéficiant aux élus délégués demeurant, elles, acquises.
· Pour les communes : toute délibération étendant la protection fonctionnelle au-delà du cercle légal (maire, suppléants, délégataires, anciens titulaires) est illégale, quand bien même les faits en cause se rattacheraient à l’exercice du mandat.
· Point de vigilance : ces délibérations sont susceptibles d’être déférées à la censure du juge de l’excès de pouvoir par tout intéressé, en l’espèce l’élu d’opposition visé par la tribune, et exposent la commune au-delà du seul contentieux de l’annulation : les frais d’avocat déjà pris en charge sur leur fondement constituent des dépenses dépourvues de base légale, avec les risques de répétition et de mise en jeu de responsabilité que cela comporte. Avant toute délibération, il convient donc de vérifier précisément la situation de chaque bénéficiaire au regard des délégations en vigueur à la date des faits.
La solidarité politique d’un conseil municipal ne peut ainsi se traduire par une extension prétorienne de la protection fonctionnelle : pour les élus sans délégation, la prise en charge de leur défense relève d’autres voies, assurance personnelle ou soutien de groupe, et non des deniers de la commune.